ICSID: il Tribunale Internazionale del Diritto al Profitto

Questo articolo è stato pubblicato su The Blazoned Press l’11 settembre 2014

Credits: justinvestment.org

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La clausola ISDS che potrebbe venir introdotta nel Transatlantic Trade and Investment Partnership si basa giuridicamente sui cosiddetti Trattati Bilaterali di Investimento (Tbi), accordi stipulati tra due governi per fissare le condizioni sugli investimenti esteri delle società private dei due paesi, alle quali vengono garantiti tutti gli strumenti legali necessari per far valere il proprio “diritto al profitto” a discapito di tutele sociali, economiche ed ambientali per i cittadini.
Per le società multinazionali del Nord del mondo – principali beneficiarie di questi accordi – gli oltre 1.400 Tbi attualmente attivi significano piena libertà di movimento soprattutto nelle legislazioni di Paesi sottosviluppati o in via di sviluppo, grazie all’opacità dei testi o alla presenza di clausole come il “trattamento equo ed imparziale” per le imprese private. Dall’altro lato, i governi vedono in tali accordi soprattutto nuovi capitali da immettere nei mercati nazionali, generando nuova ricchezza.

Quando le clausole di salvaguardia dei loro investimenti non vengono rispettate – che di solito avviene quando un governo attua politiche a difesa dei diritti dei propri cittadini – le società private fanno ricorso a tribunali internazionali come il Centro internazionale per il regolamento delle controversie sugli investimenti (International Centre for Settlement of Investment Disputes o Icsid, nell’acronimo inglese) fondato come organo della Banca Mondiale nel 1966 all’interno della Convenzione di Washington, firmata da 159 Stati. È questa convenzione, conosciuta anche come “Convenzione per la risoluzione delle controversie relative agli investimenti fra Stati e cittadini di altri Stati” (pdf) che ha permesso di dare vita ad un tribunale che agisce lontano dai riflettori dell’opinione pubblica ed in cui il peso economico e geopolitico dei governi è vicino allo zero.

Così capita che il principale motore dell’economia europea – la Germania – si veda chiedere un totale di quasi sei miliardi di euro di risarcimento in due arbitrati intentati dalla società statale svedese Vattenfall, proprietaria delle centrali nucleari di Brunsbüttel e Krümmel chiuse dopo il disastro di Fukushima (2011) e per il tentativo del governo di rendere più restrittiva la normativa ambientale sull’uso e nello scarico delle acque di raffreddamento degli impianti di produzione energetica, tra i quali la centrale a carbone di cui la società svedese è proprietaria ad Amburgo, per il cui raffreddamento veniva usata l’acqua del fiume Elba.
Temendo che l’ecosistema potesse risentirne, i cittadini tedeschi hanno preteso condizioni molto severe per l’apertura dell’impianto, trasformatesi in “riduzione della redditività della centrale” in fase dibattimentale. Rinunciando all’indennizzo economico, la società ha comunque ottenuto norme per la tutela ambientale meno rigide.

Credits: icsid.wordbank.org

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Attualmente all’Icsid di Washington ci sono 192 casi pendenti[5]. Ad essere colpiti maggiormente sono i governi di Ungheria (11 cause), Romania (9) e Bulgaria (4).
Un solo caso riguarda invece l’Italia, che ha ratificato la Convenzione di Washington nel 1971, mentre costringeva il governo del Congo ad un risarcimento danni all’Agip.
Il 21 febbraio 2014 – ventiquattro ore prima dell’inizio del mandato del governo Renzi – negli uffici del tribunale di Washington il ministero per gli Affari Esteri veniva citato in arbitrato dalla società belga Blusun SA, attiva nel campo delle energie rinnovabili in vari Paesi europei e proprietaria in Italia del 50% della Eskosol Spa (l’altra metà appartiene a Unicredit), società che ha affidato alla Siemens la costruzione dell’impianto fotovoltaico di Brindisi, 400.000.000 di euro investiti in quello che dovrebbe diventare il più grande impianto fotovoltaico del continente (pdf)”. Insieme alla società belga, a citare in giudizio l’Italia anche Jean-Pierre Lecorcie e Michael Steven Stein dello studio legale Stein&Vargas LLP, assistiti dallo studio legale internazionale Salans FMC SNR Denton Europe.

Nel 2010, invece, l’Italia si è trovata dal lato dell’accusa. Al centro del caso “Piero Foresti, Laura de Carli e altri vs Sud Africa” c’era il Black Economic Empowerment, un affirmative action (o “discriminazione positiva”) nato per superare l’apartheid aprendo alcuni settori economici – come il settore energetico – alla partecipazione di quelle minoranze che ne erano escluse durante la segregazione razziale. Secondo gli investitori internazionali – società italiane, belga e lussemburghesi – l’applicazione del BEE violava la clausola del “trattamento giusto ed equo” sancita dai trattati bilaterali firmati da Pretoria, che si è vista costretta a rendere meno severa la legge.

Il tribunale sconosciuto
Svolti a porte chiuse e senza possibilità di appello, a dirimere le controversie sugli investimenti viene chiamata una commissione composta da tre arbitri: uno scelto dall’investitore, uno dal governo convenuto e il terzo, al quale è affidato il ruolo di Presidente della Corte, scelto congiuntamente tra esperti di giurisprudenza o all’interno degli stessi studi legali internazionali che lavorano all’interno dell’Icsid.
Trattandosi di procedimenti a tutela degli investimenti, il potere di avviare un procedimento arbitrale spetta solo alle società private, che possono citare solo quei governi firmatari di un Trattato bilaterale con il Paese di origine dell’investitore.

Al termine del procedimento, di cui spesso si conosce a malapena il nome delle parti, gli arbitri stabiliscono l’ammontare del risarcimento o le modalità di rimedio, potendo eseguire la decisione in qualsiasi parte del mondo e non solo nel territorio del governo convenuto per effetto delle umbrella clauses, specifiche clausole dei trattati che internazionalizzano gli obblighi contrattuali stipulati dallo Stato ospite con l’investitore straniero.

È evidente, dunque, come lo sbilanciamento tra le parti in causa in questi tribunali rappresenti un vero e proprio strumento di pressione politico-economica per le imprese multinazionali. A perdere sono sempre governi e cittadini, che si ritrovano o a dover sostenere i sempre più alti costi di tali procedimenti o a vedere l’indebolimento di regolamenti di protezione sociale e ambientale, con tutto ciò che questo significa sul piano fiscale e, soprattutto, sanitario.

Credits: Corporate European Observatory

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Dal Tribunale all’Industria
Nato come strumento di garanzia contro corti nazionali lente, parziali e corruttibili, negli ultimi venti anni il settore degli arbitrati internazionali si è trasformato in una vera e propria industria, passata dai 38 procedimenti del 1996 ai 450 del 2011[6] e basata su una potentissima quanto multimilionaria macchina giudiziaria, fortemente sbilanciata verso le imprese private e capace ben più del gioco parlamentare e del voto popolare di condizionare la gestione della res publica.

Al centro di questa industria una élite di studi legali internazionali per le cui parcelle – dagli 8 ai 30 milioni – vengono spesso drenati fondi altrimenti destinati alla spesa pubblica. Con i 58 milioni di dollari per lgli studi legali che hanno difeso il governo delle Filippine in due arbitrati, nel paese asiatico sarebbero stati assicurati il salario di 12.500 insegnanti e un anno di vaccinazione contro tubercolosi, difterite, tetano e polio a 3,8 milioni di bambini.
Non va meglio, comunque, nei rari casi in cui a vincere sono i governi. Dei 7 milioni ricevuti come indennizzo dalla Bulgaria in un arbitrato per frode contro la società cipriota Plama Consortium Limited, il governo di Sofia ha dovuto restituirne quasi 6,3 per le spese dell’arbitrato, che vengono sempre ripartite tra le parti. Con quella stessa cifra il governo avrebbe potuto assicurare lo stipendio a più di 1.796 infermiere.

I Mercanti della Legge
Tre grandi studi legali, nel 2011, si sono spartiti qualcosa come 130 arbitrati: si tratta del britannico Freshfields, Bruckhaus, Deringer (71 casi) e degli statunitensi White&Case (32) e King&Spalding (27). Più della metà dei casi (55%), in quello stesso anno, sono stati giudicati da soli 15 arbitri, provenienti soprattutto da Europa, Stati Uniti e Canada e in alcuni casi con un passato nel consiglio di amministrazione delle grandi multinazionali. Altri, invece, hanno attraversato più volte le revolving doors tra settore pubblico e settore privato, trovandosi a negoziare quegli stessi trattati su cui si sono successivamente espressi come membri delle commissioni arbitrali.

Secondo lo studio “Profiting from injustice. How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom” (pdf) pubblicato due anni fa dal Corporate European Observatory (CEO) e dal Transnational Institute[7] a guidare la lista degli studi legali che traggono maggiore profitto dall’Industria degli arbitrati sono soprattutto gli statunitensi, con DLA Piper e Atham&Watkins – quarto studio legale al mondo per grandezza – ad aver guadagnato più di due miliardi all’interno delle aule dell’Icsid. Segue, con 1,82 miliardi, lo studio britannico Freshfields, Bruckhaus, Deringer, vero e proprio pilastro portante dell’Industria, essendo stato coinvolto in 165 casi negli ultimi 10 anni.

Quando l’Argentina decise di non saldare i suoi debiti in seguito alla crisi finanziaria del 2001, a tutelare gli interessi degli obbligazionisti italiani venne chiamato lo studio White&Case, uno dei pochi grandi studi a lavorare anche a difesa dei governi e che nel 2011 ha messo a bilancio 1,33 miliardi di reddito loro e una parcella – stando ai dati CEO – di 1,47 milioni a socio. Poco più di un milione in più hanno invece guadagnato gli avvocati del Cleary Gottlieb Steen&Hamilton (USA), che hanno ottenuto 100 milioni di dollari dal governo boliviano, citato da Telecom Italia – accusata di cattiva gestione del servizio di comunicazione – per la rinazionalizzazione della società Entel.

Le bestie nere
Ci sono, poi, casi in cui uno stesso studio si ritrova ripetutamente coinvolto in arbitrati con un singolo governo. Oltre allo studio DLA Piper, che ha più volte rappresentato investitori contro il governo del Venezuela – prima che questi uscisse dall’Icsid nel 2012 – ad essersi maggiormente accanito contro un singolo Paese è stato lo statunitense King&Spalding, che con le sue 15 citazioni (su un totale di 49) è lo studio legale ad aver citato più volte il governo di Buenos Aires. Dagli uffici di Houston dello studio legale, inoltre, è stato portato avanti uno dei casi giudiziari più noti, riguardante la citazione della multinazionale petrolifera Chevron-Texaco nei confronti del governo dell’Ecuador.
Tra il 1964 ed il 1990 la multinazionale statunitense pur avendo la tecnologia adeguata per evitare il disastro ambientale, ha comunque sversato 680.000 barili di greggio nelle province amazzoniche di Orellana e Sucumbios, versando nell’ecosistema qualcosa come 15.834 milioni di galloni di acqua tossica altamente cancerogena. Il caso è finito dinanzi alla Corte Penale Internazionale de L’Aja a dicembre dello scorso anno, dopo che la società è stata condannata a dover pagare 9.510 milioni di dollari di risarcimento, attualmente la più grande compensazione per un crimine ambientale mai chiesta.

Per approfondire: Apoya al Ecuador. La verdad sobre la contaminación de la Amazonía por Chevron-Texaco

La ricusazione (dell’indipendenza)
Durante l’arbitrato, forti critiche arrivarono all’indirizzo dell’arbitro Horacio Grigera Naón, accusato di intrattenere strette relazioni commerciali con lo studio legale che rappresentava la multinazionale – di cui era stato avvocato fino al 2004 – e, per questo, non in grado di assicurare l’indipendenza di giudizio necessaria.

L’arbitro argentino non è il solo ad essere accusato di essere più sensibile alle richieste delle società private. Gus Van Harten, professore tra gli altri di Diritto degli investimenti internazionale e di Governance del sistema finanziario internazionale presso la canadese Osgoode Hall Law School, ha sviluppato un acceso dibattito sulla indipendenza di giudizio degli arbitri in base anche ai loro possibili interessi finanziari e professionali, individuando un trend favorevole soprattutto ad imprese multinazionali provenienti da Stati Uniti, Gran Bretagna, Germania e Francia.

The Inner Circle
Spesso sono quegli stessi avvocati che vengono chiamati a negoziare i trattati internazionali per conto dei governi che poi, passati al settore privato, sfruttano a proprio vantaggio una così approfondita conoscenza della “mentalità legale” della controparte e dei documenti. È il caso, ad esempio, di Guillermo Aguilar-Álvarez (K&S) o di Barton Legum dello studio legale Salanas, che hanno portato in arbitrato rispettivamente i governi di Messico e Stati Uniti dopo averne negoziato i trattati di investimento. Sono poi gli stessi studi legali che negoziano i trattati a tenere i governi aggiornati attraverso corsi in e-learning, workshop e conferenze varie. Un servizio dal duplice valore: far incontrare negli stessi posti settore pubblico e privato e tenere sempre aggiornata la lista di potenziali clienti.

A parte il cileno Francisco Orrego Vicuña dello studio londinese 20 Essex Street Chambers con un passato nella dittatura cilena[8], i 15 principali arbitri che si sono occupati dei casi con le più alte richieste di risarcimento – fino a 4 miliardi a caso – arrivano soprattutto da Stati Uniti, Francia e Canada. Nessuno degli attuali otto arbitri italiani[9] fa parte di questa élite.

Oltre ad Orrego Vicuña, hanno avuto funzioni pubbliche di alto rango anche i canadesi Marc Lalonde (più volte ministro) e L. Yves Fortier, nel 1989 presidente del Consiglio di Sicurezza dell’Onu. Oltre al ruolo pubblico, il curriculum di entrambi evidenzia vari ruoli in grandi società private come Citibank Canada o Nova Chemicals Corporation. Così come quello della svizzera Gabrielle Kaufmann-Kohler, attiva nel mondo accademico tanto quanto in quello degli arbitrati quanto nei consigli direttivi di multinazionali come la UBS, controllante di quella EDF che la stessa giudice aveva giudicato in due arbitrati nel 2004[10].

Accuse di parzialità arrivano, comunque, anche quando si difendono i governi e non le multinazionali. Jan Paulsson, vera e propria istituzione dello studio Freshfields e dell’intero sistema degli arbitrati internazionali, si è ritrovato ad essere accusato di non essere imparziale nel caso Lemire vs Ucraina, in quanto il governo di Kiev era in quello stesso periodo rappresentato in un altro caso dal suo studio legale. Fautore di una riforma che vorrebbe i tre arbitri della commissione scelti da un organo neutrale, nel 2009 ha espresso in un articolo la sua contrarietà verso quei governi che tentano di rientrare in possesso delle risorse naturali di proprietà degli investitori stranieri.

L’uomo copertina – si è infatti guadagnato il titolo di Arbitro dell’anno nel 2012 – è però lo statunitense Daniel Price, perfetto archetipo dell’enorme potere di pressione esercitabile dal sistema arbitrale internazionale.
Negoziatore per Washington del Tbi con la Russia e rappresentante del governo di George W. Bush al G8 di Tokyo, ha svolto attività di lobby all’interno del governo per società come la compagnia assicurativa Allianz – che rappresentava in quel periodo in un arbitrato contro il Messico – la Monsanto (pdf) e un gruppo composto dalle principali società farmaceutiche e del settore biotecnologico degli Stati Uniti.
Oltre alla consulenza legale negli arbitrati, attraverso il suo studio legale Pierce fornisce anche consulenza commerciale alle società multinazionali, aumentando il numero di critiche alla sua imparzialità.

Credits: usurpation-d-identite.fr

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Icsid 2.0: Arbitration default swaps
Tenere in piedi un sistema come questo sistema ha, evidentemente, dei costi notevoli, e la regola che denaro chiama denaro vale anche per l’Industria degli arbitrati.

È da queste premesse che, negli ultimi tempi, si sta sviluppando qualcosa di ancor più pericoloso per il corso democratico della pressione delle sentenze arbitrali: la trasformazione delle cause in titoli da mettere in vendita sugli stessi mercati finanziari ad alto rischio che hanno generato le crisi economiche degli ultimi anni. Si sta generando, in buona sostanza, un mercato delle scommesse sugli arbitrati indipendente dai risultati delle azioni legali che solo negli Stati Uniti ha già superato il miliardo di dollari di investimenti.

Il vantaggio per le multinazionali è evidente: possono permettersi arbitrati più costosi – o avvocati con parcelle più alte – scaricandone i costi su una terza parte, in cambio di una quota che può arrivare anche alla metà dei profitti potenziali a conclusione del procedimento.
Nel ruolo di parte terza banche, fondi speculativi e compagnie assicurative come l’hedge fund statunitense Burford Capital: specializzazione negli arbitrati basati sui Tbi, 8 milioni di dollari ad arbitrato investiti e guadagni aumentati del 900% tra il 2010 ed il 2011.
Il primato del Burford è però messo a dura prova, dal 2011, dal britannico Fulbrook Capital Management, fondato nel 2011 da Selvyn Seidel, co-fondatore ed ex presidente proprio dell’hedge fund statunitense.

Come funziona il sistema dei finanziamenti “conto terzi” lo spiega bene il caso Chevron-Ecuador, finanziato dal Burford Capital per 15 milioni di dollari[11]. Se le parti si fossero accordate per un risarcimento da un miliardo, al fondo sarebbero andati 55 milioni, raddoppiando la quota in caso di raddoppio dell’importo del risarcimento. 111 milioni sarebbero andati al Burford anche qualora il risarcimento fosse risultato inferiore al miliardo, partendo però da una compensazione minima di 69,5 milioni. In quest’ultimo caso l’80% dell’importo – 55,6 milioni – sarebbero andate al fondo statunitense, il restante 20% agli altri investitori. In buona sostanza, al governo di Quito non sarebbero spettate neanche le briciole.

I fuoriusciti
Alla luce di tutto questo, nel tempo si è formata una variegata opposizione all’attuale Industria degli arbitrati, che include organizzazioni come PowerShift – nata nel 2011 per “influenzare il dibattito” – e arbitri rinomati come il francese Emmanuel Gaillard dello studio statunitense Shearman&Sterling, secondo cui il sistema dei contenziosi investitori-Stati dovrebbe essere riformato secondo una maggiore trasparenza, prevedendo un secondo grado a cui fare appello ed una serie di clausole di salvaguardia a tutela dell’ambiente e della salute pubblica.

Accuse che dal 2011 hanno portato Paesi come Australia, Bolivia – ritiratasi già nel 2007 – Ecuador e Venezuela a portare a risoluzione i trattati bilaterali contenenti clausole per la risoluzione arbitrale e alla fuoriuscita di alcuni di questi paesi dal sistema dell’Icsid.
È stato il governo di Quito nel 2009 – attraverso l’allora ministro degli Esteri Fander Falconi – a presentare un progetto di Tribunale arbitrale alternativo, sotto l’egida dell’Unione delle Nazioni Sud Americane (UNASUR) a cui dovrebbe partecipare anche il Brasile, primo paese dell’area per capacità di attrazione di investimenti esteri.

I pilastri di questo nuovo tribunale prevedono, tra gli altri, l’impossibilità di dare il via a contenziosi riguardanti salute e ambiente, per i quali saranno inseriti nei nuovi trattati bilaterali obblighi vincolanti per gli investitori. Gli arbitri, selezionati per sorteggio, dovranno sottostare ad un regolamento vincolante – che ne vieta il doppio ruolo arbitro-avvocato nei tre anni precedenti e successivi al ruolo di arbitro – e dovranno provenire anche dai paesi delle nuove aree geoeconomiche in via di sviluppo (non solo dal Nord del mondo).
Salvo che in casi specifici o riguardanti la sicurezza nazionale, l’intero svolgimento del contenzioso arbitrale dovrà essere pubblico, così come dovranno essere resi pubblici i rapporti tra governi, gruppi lobbistici e membri dell’Industria dell’arbitrato.

Il governo di Rafael Correa si è inoltre fatto promotore, lo scorso giugno, di una proposta presentata al Consiglio per i Diritti Umani dell’Onu volta a definire un Trattato internazionale che sanzioni le multinazionali che violano i diritti umani e sostenuta da oltre 150 organizzazioni – in rappresentanza di altre cento – tra cui la Treaty Alliance, che nel 2011 ha ottenuto l’approvazione dei Principi dell’Onu sulle imprese e i diritti umani (pdf). Norme che sono rimaste però solo sulla carta, date le difficoltà e le ingenti risorse necessarie per controllare un sistema composto da “80.000 società multinazionali e milioni di società sussidiarie” come ha evidenziato John Ruggie, relatore speciale ONU su imprese e diritti umani, durante l’assemblea del Consiglio di giugno.

È ora di avere un sistema di norme vincolanti che consideri legalmente responsabili le imprese per violazione dei diritti umani” – ha dichiarato David Pred, direttore di Inclusive Development International, una delle organizzazioni che compongono la Treaty Alleance all’agenzia IPS [http://www.ipsnoticias.net/2014/05/crece-presion-por-un-tratado-mundial-que-regule-las-corporaciones/] – “le imprese hanno avuto campo libero per troppo tempo, uccidendo letteralmente, ma invece che frenarle i nostri governi cedono loro ancora più potere attraverso accordi di libero commercio e trattati di investimento”.

[2 – Fine]

Note:
[5] rilevazione 5 luglio 2014;
[6] Profiting from injustice. How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom, report del Corporate European Observatory, 2012, pag.7;
[7] i dati, si legge nel report, sono stati forniti dagli stessi studi legali e spesso in maniera parziale.
[8] funzionario della dittatura di Augusto Pinochet in Cile ed ex ambasciatore in Gran Bretagna, è stato l’artefice delle pressioni sul governo di Londra per evitare che l’ex dittatore fosse estradato, come richiesto dalla Spagna nel 1998
[9] Dal sito dell’Icsid si apprende che ad oggi sono coinvolti in arbitrati otto professori italiani. Si tratta di Piero Bernardini, Guido Carducci, Andrea Giardina (http://www.iaiparis.com/profile/andrea.giardina), Giorgio Sacerdoti, Gabriele Crespi Reghizzi (pdf), Francesco Ferrari, Loretta Malintoppi e Mauro Rubino Sammartano (pdf).
[10] Ubs-Vivendi Tie Ignored as Bias Charges Roil Treaty Disputes (1), Andrew Martin, BloombergBusinessweek, 10 luglio 2013;
[11] Profiting from injustice. How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom, report del Corporate European Observatory, 2012, pag. 60

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